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Concorso esterno ovvero mostruosità giuridica


Il concorso esterno in associazione mafiosa viene creato dalla giurisprudenza di merito (ed incautamente avallato da quella di legittimità) in un momento di grande tensione emotiva: erano appena morti, trucidati da mani assassine e vili, due grandi magistrati ed insieme a loro tanti innocenti poliziotti che li scortavano; comprensibile che in quegli anni vi fosse una rabbia enorme e che purtroppo annebbiava le menti.
Ma il concorso esterno in associazione mafiosa rimane un parto della fantasia: è bastato unificare disarmonicamente due norme del codice penale, artt. 110 e 416 bis c.p., per far sì che nascesse una spaventosità giuridica; ma l’interprete delle leggi, il Giudice per antonomasia,  può solo applicarle, Egli  non può crearle,  perché con lo stesso ragionamento qualcuno potrebbe contestare il delitto di tentato omicidio colposo combinando semplicemente l’art. 56 all’art. 589 del codice penale e ciò sarebbe un assurdo.
Le norme, e le disposizioni che da esse si rilevano, possono e devono essere combinate tra esse, ma devono sempre rispondere alla logica e al raziocinio;  in fondo quel che regola il diritto applicato al caso concreto è l’armonia, come nelle note musicali: la melodia si crea combinando le note, l’accordo non può avvenire senza regole perché se no si rischia non di creare melodie ma stonature, non suoni ma rumori.
Vogliamo essere pratici? Ma alla fine all’indagato di concorso esterno mafiosa gli si contesta che cosa?
Di essere stato colluso (genericamente) con dei mafiosi (e spesso sol perché lo hanno dichiarato dei c.d. “pentiti”, ex mafiosi, ovvero criminali reo confessi)?
Ma è sin troppo evidente, dico io, che sono talmente labili queste accuse, così prive di riscontro oggettivo, che non hanno consentito neppure alla Pubblica Accusa evidentemente di avanzare un reale e concreata contestazione per un reato specifico (favoreggiamento ad esempio).
Se io fossi accusato di omicidio da Tizio potrei avanzare la prova del mio alibi oppure portare la prova che Tizio non è morto (chi non ricorda il caso Gallo?), ma se sono destinatario di accuse fumogene ed evanescenti, erroneamente valorizzate da alcuni giudici e non da altri, con l’ausilio di teorie fantasmagoriche (leggasi convergenza del molteplice) come faccio a dimostrare la mia innocenza?
Quindi verità innanzi tutto è che non esiste il reato, anzi diciamolo ancora più chiaramente: la legge non prevede il concorso esterno in associazione mafiosa come reato.
Cosa c’è di scandaloso in tutto questo?
Ma la ricordate la storia di un tale chiamato Aldo Braibanti che fu accusato e condannato per il reato di plagio e come finì questa storia? Finì semplicemente col fatto che la Corte Costituzionale (C. Cost. 8/6/1981 n. 96 che dichiarò l’illegittimità costituzionale dell’art. 603 c.p.) ebbe a dichiarare l’illegittimità costituzionale di quel reato e solo così si poté salvare Aldo Braibanti.
L’imputato di concorso esterno, più sfortunato certamente di Braibanti, non può invocare neppure l’intervento della Corte Costituzionale, per il semplice fatto che questo reato non esiste nel nostro ordinamento, quindi non si può dichiarare incostituzionale una norma che non c’è.
Neppure il Parlamento può intervenire perché non si può fare una legge per abrogare una norma che non esiste.
Solo chi lo ha creato lo può distruggere: i giudici lo hanno creato e i giudici lo devono distruggere!
Guardate cosa scriveva la Corte Costituzionale a proposito dell’art. 603 del C.P. e diteci se non è riferibile pari pari al concorso esterno in associazione mafiosa: “L’esame dettagliato delle varie e contrastanti interpretazioni date al …  nella dottrina e nella giurisprudenza mostra chiaramente l’imprecisione e l’indeterminatezza della norma, l’impossibilità di attribuire ad essa un contenuto oggettivo, coerente e razionale e pertanto l’assoluta arbitrarietà della sua concreta applicazione. Giustamente essa è stata paragonata ad una mina vagante nel nostro ordinamento, potendo essere applicata a qualsiasi fatto che implichi …  mancando qualsiasi sicuro parametro per accertarne l’intensità”. Non è finita: “(la norma) … in quanto contrasta con il principio di tassatività della fattispecie contenuto nella riserva assoluta di legge in materia penale, consacrato nell’art. 25 Cost., deve pertanto ritenersi costituzionalmente illegittimo”.
Ragionamento che calza a pennello col reato di concorso esterno in associazione mafiosa.




Uno dei fondamentali principi penalistici di uno Stato democratico è il Principio di legalità, il quale prevede che nessuna pena può essere assegnata per un reato non previsto dalla Legge, nella locuzione latina “nullum crimen, nulla poena sine lege scripta, stricta, certa et previa”.
La nostra Costituzione sancisce questo principio all’art. 25, comma 2, con la formula: “Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”. Analoga norma è prevista anche nella Carta europea sui diritti dell’uomo all’art. 7.
Uno Stato democratico prescrive che il principio di legalità sia rispettato oltre che nella forma, anche nella sostanza, imponendo la necessaria previsione, da parte del legislatore , delle fattispecie legali  cui il precetto  si applica.
In base al principio di tassatività la norma è valida in quanto il legislatore ne abbia previsto gli elementi costitutivi. Questo principio è immanente in tutto l'ordinamento giuridico poiché concorre a rendere possibile l'applicazione giudiziaria della norma, impedendo il soggettivismo  del giudice  nonché il ricorso all’analogia .
In uno Stato democratico è presupposto indispensabile, per garantire la necessaria libertà, la separazione del potere legislativo sia dal potere esecutivo che da quello giudiziario; separazione fissata soprattutto in riferimento alla libertà del cittadino in campo penale, e tale principio conserva tutt’oggi la sua funzione garantista.
Si potrebbe pensare che questo garantismo sia ad esclusivo beneficio di coloro che incorrono nei rigori della Legge, ma esso va invece visto nell’ottica della salvaguardia del cittadino nei confronti dei Poteri costituiti.
Il principio in esame oppone la riserva di legge ai possibili arbitri del potere esecutivo e al contempo impone un livello di sufficiente determinatezza delle norme incriminatrici per contrastare eventuali eccessi del potere giudiziario.
Ulteriore funzione della riserva è quella di porsi quale presidio per impedire che il Parlamento, con proprie leggi, deroghi il principio di riparto delle competenze permettendo che altri organi legiferino al suo posto.
In questi ultimi anni il principio sopra richiamato è stato violato proprio con l’introduzione di questa figura criminale (concorso esterno in associazione mafiosa) creata non a livello legislativo, bensì nell’ambito giurisprudenziale, colpevole la latitanza del legislatore che non ha mai provveduto a tipizzare tale figura.
Sin dalla famosa sentenza Demitry, che ha concretizzato la figura del concorso esterno in associazione mafiosa, si è assistito ad un crescendo di interventi “paralegislativi” ad opera della Giurisprudenza che ha cercato di delineare in maniera sempre più specifica la sua “creatura”, adattandola di volta in volta alle situazioni contingenti.
Ulteriori interventi per colmare le lacune di argomentazione presenti nella “Demitry”, sono stati effettuati con le successive e notissime sentenze che hanno riguardato Corrado Carnevale e Calogero Mannino, che addirittura hanno approfondito ed ampliato la figura del concorrente esterno, allargandone i confini oltre misura.
Ma l’eccessiva ampiezza dei confini ha creato anche una preoccupante incertezza di tassatività, che contrasta con il fondamentale principio di legalità sopra richiamato ed ha provocato una potenziale ed incontrollata espansione dell’ambito del concorso esterno in associazione mafiosa.
La combinazione dell’art. 110 c.p. con i reati associativi in generale, ed in particolare con l’art. 416 bis, ha creato di fatto una figura incriminatrice che potremmo definire “clandestina” nell’ordinamento penale italiano, in quanto non prevista da alcuna norma di legge, quella del concorso esterno in associazione mafiosa, in contrasto con il più volte richiamato principio di tassatività della norma penale, che è uno dei cardini dello stato di diritto, come ribadito anche in numerose sentenze della Corte Costituzionale.
Ma il proliferare di interventi giurisprudenziali che suppliscono  alla deficienza legislativa, è il chiaro sintomo di un difetto del sistema, sufficiente a giustificare un intervento superiore.
Recentemente, con la ordinanza del 21 giugno 2006 n. 251, la Corte Costituzionale si è soffermata sul principio di determinatezza e testualmente affermato: “in forza di tale principio solo il legislatore può, nel rispetto dei principi della Costituzione, individuare i beni da tutelare mediante la sanzione penale e le condotte, lesive di tali beni, da assoggettare a pena, nonché stabilire qualità e quantità delle relative pene edittali, secondo il principio nullum crimen, nulla poena sine lege, cui si riconducono sia la riserva di legge vigente in materia penale, sia il principio di determinatezza delle fattispecie penali, sia il divieto di applicazione analogica delle norme incriminatrici; e che, al di fuori dei confini delle fattispecie di reato, come definiti dalla legge, riprende vigore il generale divieto di incriminazione” (Corte Costituzionale, 21/06/06 n. 251).
Ammettere la configurabilità del concorso esterno in associazione mafiosa, sposando la tesi della possibile combinazione tra art. 110 c.p. e reati associativi, equivale a violare fortemente ed incautamente il principio di legalità, poiché si tratta di una figura di libera creazione giurisprudenziale o, per essere ancora più precisi, di un fenomeno di supplenza giudiziaria.
Il concorso esterno a tutt’oggi si presenta come una categoria così duttile da poter essere utilizzata come comodo tappabuchi, atto a riempire vuoti di tutela lasciati aperti dalle singole figure di reato disciplinate dalle norme di parte speciale e ciò minaccia il generico primato della Legge come espresso dall’accezione  generale del principio di legalità nei termini prima accennati, che assume un peculiare connotato nella materia penale in forza dell’incidenza della sanzione sul bene fondamentale della libertà personale.
A riprova della bontà del ragionamento fin qui seguito, si ricordi la lodevole iniziativa del deputato Pisapia il quale, nel 2001, ha presentato una proposta di legge per colmare il vuoto legislativo e porre fine agli incerti interventi della Giurisprudenza, proponendo di restituire certezza in relazione alla rilevanza penale di determinate condotte, sperando che si possano evitare arresti ingiustificati e ingiuste impunità.
Verità è quindi che il ricorso al “concorso esterno in associazione mafiosa” è in ogni caso  superato dalla presenza nel nostro ordinamento di figure sufficientemente tipizzate quali: il promotore, il costitutore, il partecipe, l’organizzatore, il finanziatore, colui che dà assistenza agli associati, il favoreggiatore e lo scambio elettorale politico-mafioso, tutte figure che completano il quadro dei possibili contributi che un soggetto può prestare ad un’associazione criminosa.
Per concludere, non possiamo che apprezzare quanto dichiarato un anno fa  proprio  dal Magistrato Giuseppe Ayala che, in una nota diffusa dall’agenzia di stampa “Il Velino”, ha affermato che fu lui ad inventare il “concorso esterno” mafioso e che oggi non lo rifarebbe! (cfr. Ayala: “Ho inventato il concorso esterno, ma oggi non lo rifarei” --IL VELINO SERA-- Roma - “Un pomeriggio del 1985 nel mio ufficio della procura della Repubblica mi posi questa domanda: che cosa c’è in mezzo fra il 416 bis (associazione mafiosa) e il 378 (favoreggiamento)? Fu così che inventai il concorso. Ma non lo chiamai esterno perché quello è un termine a-tecnico”. Giuseppe Ayala ex pm a Palermo con Falcone e Borsellino, rientrato in magistratura dopo una lunga parentesi parlamentare (oggi ricopre l’incarico di Consigliere presso la sezione penale della Corte d’Appello di L’Aquila) rivendica di essere stato il primo a contestare il reato di concorso in associazione mafiosa. “All’epoca – racconta al VELINO – stavo indagando su uno dei filoni del maxiprocesso contro la mafia. Il mio problema era che su certi imputati non avevo assolutamente elementi per dimostrare che fossero organicamente interni all’associazione mafiosa, tuttavia il semplice reato di favoreggiamento era insufficiente. Così mi inventai il concorso. Ricordo perfettamente che ne parlai con Falcone …)”.
Tuttavia l’inventore AYALA oggi prende le distanze dalla sua creatura: “Non sono un pentito, ma riguardando tutto quello che è successo dopo, tutte le polemiche che sono nate, tutte le incertezze, oggi rivedrei quella scelta”. “Da osservatore esterno - dice - ho notato che questa cosa è diventata di moda: le contestazioni di questo tipo si sono moltiplicate, e non soltanto a Palermo, e mi pare che in alcuni casi ci sono state delle contestazioni generosamente messe in piedi”.
Rileggendo queste dichiarazioni del Giudice Giuseppe Ayala, creatore del c.d. “concorso esterno mafioso” mi viene da commentare con le parole che spesso sento dire la sera a Striscia la Notizia da Greggio e Iacchetti: … E ALLORA????????”
*Avvocato Patrocinante in Corte Suprema di Cassazione

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